打击网络犯罪国际法启动立法

2020-03-20 10:05:35 《检察风云》 2020年3期

姚虹聿

2019年新德里国际网络安全研讨会呼吁推动打击网络犯罪国际法立法

联合国大会近日通过决议,将于2020年8月底之前组建专家委员会,开始制定打击网络犯罪的国际公约。这部新的国际法相较于《布达佩斯公约》具备多个优势。

网络犯罪是国际法层面的问题

据俄罗斯《红星报》报道,互联网诞生至今已整整50年(美国于1969年12月建立的阿帕网被视为互联网的开端),但仍然没有一部各国都遵守的防范和打击网络犯罪的国际法。报道指出,基于三个因素,有必要启动打击网络犯罪国际法的立法工作。

首先,新技术的发展使网络犯罪手段迭代更新,增大了执法与调查的难度。许多国家的执法机关都出现了一定程度的“能力恐慌”,加强能力建设的需求十分突出,客观上也存在建立全球性约束机制的需求。

其次,互联网业务日益全球化,网络犯罪也超越了国家和地区界线,呈现出全球化特征,需要全球性的机制来应对。各个国家对传统跨国犯罪行使管辖权,一般以属地原则为首要原则,辅以属人原则、保护原则及效果原则等。与传统犯罪相比,网络犯罪的跨国性更突出,嫌疑人使用的网络资源、犯罪结果发生地、作为证据的电子数据等往往位于多个国家。云计算技术发展催生的云服务产业,使得涉案电子数据跨国分布和存储的现象更加普遍,很多时候甚至难以准确判断数据的地理位置。这给以属地原则为基础的管辖权规则带来新的挑战。要消除网络犯罪的“避罪天堂”,全球各国迫切需要最大程度地对共同认可的网络犯罪加强联合打击。

最后,各国的国内法对同一犯罪的定罪量刑规定不尽相同,以各国的国内法为依据无法有效打击跨越国家和地区的网络犯罪,这在很大程度上排除了国内法的适用空间。由此可见,当前的网络犯罪问题在很大程度上是国际法层面的问题,需要明确以何种国际法作为国际社会合作打击网络犯罪的总规范。

《布达佩斯公约》的局限性

据《今日俄罗斯》报道,这项启动打击网络犯罪国际法立法的决议草案,由俄罗斯和其他47个国家联合起草,交由联合国193个国家投票,最终以79票赞成、60票反对、33票弃权的结果艰难获得通过。之所以会出现这种情况,是因为美国和大多数欧洲国家积极推介欧盟于2003年发起的《网络犯罪公约》(《布达佩斯公约》)。美国和欧盟认为,该公约已经为一些国家所接受,因此它是世界各国联合打击网络犯罪的“黄金标准”,呼吁各国积极采纳并加入该公约。

据美国《华盛顿邮报》报道,《布达佩斯公约》的缔约国认为,没有必要制定新的打击网络犯罪公约,因为那有可能降低现有的打击网络犯罪的国际合作标准。《布达佩斯公约》目前有60多个成员国。在未加入该公约的国家中,有一些国家在本国立法中吸收了公约的相关规定。因此,该公约应该发展为全球性公约,从而具备打击网络犯罪的国际法功能。

另外,报道指出,赞同制定打击网络犯罪国际法的国家,尚未就该国际法应包含哪些条款达成一致,这预示着立法过程将复杂且耗时,国际社会可能难以承受等待的代价。

据英国《卫报》报道,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等刑事领域的全球性条约,其发展过程都是先有地区性公约,再发展成为国际公约。从这个角度看,将现有的《布达佩斯公约》发展成为全球性公约,应该是可行的。

俄罗斯媒体提出了不同的观点。

《今日俄罗斯》指出,《布达佩斯公约》在实体规则和程序规则中均存在难以解决的问题:实体规则对主要罪名犯罪构成的规定存在一定的欠缺,且部分亟待明确的罪名,如“网络钓鱼”、发送垃圾邮件等,都未作规定;在程序规则中,管辖权规则并未规定具体的管辖权之间的优先次序,电子证据调查规则多是非义务性规则,不具有约束力。这些问题本身非常复杂,而且《布达佩斯公约》的修订程序也过于繁琐,很难有效解决问題。另外,该公约作为区域性公约,有一定的缺陷:起草和谈判方主要是本区域内的国家,很难获得世界上大多数国家的认可。因此,《布达佩斯公约》很难发展为全球性公约。

俄罗斯《晨报》举例指出,《布达佩斯公约》所规定的儿童色情犯罪、侵犯版权犯罪和种族主义犯罪,都是西方国家历来最关注的。诚然,在侵害各种权益的网络犯罪中,侵犯版权犯罪在发案数量上是最多的,但与诈骗、儿童色情等自然罪不同,侵犯版权犯罪是由社会经济发展所决定的、国家出于政策考量而规定的行政罪,由此被广泛纳入刑事制裁范围。各国关于侵犯版权犯罪的定义与打击力度不尽相同,国情不同的国家之间存在阶段性的利益对立——这体现出《布达佩斯公约》的局限性。

据《今日俄罗斯》报道,虽然俄罗斯等国发起的决议草案仅以微弱优势在联合国大会获得通过,但这仍然标志着打击网络犯罪国际法启动立法程序。支持这一行动的国家主要质疑《布达佩斯公约》的公平性:以欧洲法为表现形式的公约,在国际法层面所产生的作用可能是有限的——占据优势地位的往往是个别国家和集团。

俄罗斯等国主张制定新的全球性国际公约的努力,获得越来越多的国家的支持,很多国家主观上有构建新机制的愿望。印度、巴西和加勒比地区国家都在多个国际场合表示过对新的打击网络犯罪国际公约的支持。联合国多年来也积极主持和参与构建打击网络犯罪国际法律机制的讨论,并提供场所和平台。这些努力终于在2019年底有了初步的结果。

新国际公约具备多个优势

据俄罗斯塔斯社报道,联合国主导制定的打击网络犯罪国际法,相较于《布达佩斯公约》有三方面优势。

首先,增加了迫切需要予以规制的罪名,针对网络空间的13种主要罪行及法人的网络犯罪责任进行了实体规制。例如,将包括《布达佩斯公约》在内的现有国际法机制未曾纳入的“网络钓鱼”、发送垃圾邮件、违反国内数据保护规范罪行、通过网络实施的违反国际法的罪行等纳入打击范围,并细化了帮助犯、犯罪预备等情形的责任分配问题。

其次,增加资产追回规则和预防并打击网络犯罪及其他国际不法行为的措施。资产追回规则涉及各缔约国在资产追回上相互提供的合作和协助,包括预防犯罪所得转移、直接收回财产的措施、财产的返还和处理等。预防和打击网络空间犯罪及其他国际不法行为的措施,涉及相关政策和实践、提高公众预防网络犯罪的意识等方面。

最后,进一步细化了国际合作规则,专门规定刑事诉讼的移交程序、被判刑人的移交程序,指定专门的调查技术,还细化了引渡规则。

据英国路透社报道,联合国在促进全球国际法合作方面有其独特的优势,这是地区组织没法相比的。联合国国际电信联盟(ITU)、联合国毒品与犯罪问题办公室(UNODC)、联合国网络犯罪问题政府间专家组以及联合国区域间犯罪和司法研究所(UNICRI)等机构,都将在打击网络犯罪国际法的立法过程中发挥作用,通过召开会议、发起讨论、签署备忘录等,推进国际法律机制的构建进程。这也决定了这部新的国际法在执行机制和争端解决机制等方面,都将比《布达佩斯公约》更有效率。

编辑:姚志刚 [email protected]

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